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[11] 江苏省南通市港闸区人民法院[2015]港行初字第21号行政裁定书。

本案中，系争行政行为的违法事由是认定事实不清、主要证据不足，即违法所得的金额认定错误，看起来与裁量无关，也与个别情况考虑义务无关。[10]《山东省食品药品监督行政处罚裁量标准》规定：餐饮服务许可证超过有效期限仍从事餐饮服务的，2、从轻：2000元以上2万元以下罚款，或者5倍以上7倍以下罚款。

[23](德)康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2016年第2版，第21页。同样道理也适用于小型微利企业。它的出发点不是特定的个案，而是典型的个案。赵长来诉金湖交警大队程序违法行政处罚案，[2015]金行初字第4号，江苏省金湖县人民法院2015年7月23日审结。[27]因为，这些案件中被告对事先成文化的裁量基准的未予援引或续造本身也是裁量基准，行政对法的具体化并未因裁量基准的事先成文化而完结。

这可能导致描述的科学性、客观性存疑，却是无奈之举。而从法院的判示和法官的评析——必须为因案而改变留有余地，否则就与法律授予行政裁量权的目的背离——来看，基于裁量本质论的个别情况考虑义务几乎没有为这种更强的理由留有余地。对于这种裁判思路，有学者认为：于司法应对此类问题尚处初探之际，这是一种开放的、经验的、试错的姿态，是值得肯定的。

如在佘恩如案中，佘恩如申请的涉案信息与其妻纪爱美曾经申请的信息内容一致，被告国土资源局之前就同一信息已向其妻作出答复，并告知不再重复答复，且从佘恩如夫妇的政府信息公开申请表来看，两次申请填写的联系电话和地址均相同。[4]有的是家庭成员分别提出内容相同或相似的重复申请，一方已知晓该信息，家庭其他成员仍执意提出申请。2.申请方式方面 （1）申请数量巨大，过于繁杂和琐碎，且频繁申请。日本总务省《信息公开法审查基准》并非将公共资源的负担单独进行考量，而是探究其与申请人主观动机之间的关系。

（3）申请文书载有诽谤、中伤或威胁的言语。这包括向同一行政机关申请内容相同或相似的信息，或者向不同行政机关申请内容相同或相似的申请，申请人不分主体、不分性质的任意申请意在滋扰行政机关。

法院在解决何为滥用政府信息公开申请权的问题上，虽未给出严格、精准的定义，但间接提出了认定该行为的相关考量特征。其次，对于申请人给行政机关造成了怎样的负担，法院应当论证，行政机关为了应对其频繁、无意义的申请，如何造成了公共资源的不当负担[29]  参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第392~411页。法国行政合同的识别标准将大量涉及公权力行使的合同纳入行政合同范畴之内，均被视为广义的行使公权力的公共管理行为，与其行政体系内部对双方的救济之有效性相匹配，与此同时，法国公法的公共服务原则也为此提供了正当性基础，行政权再强势，其出发点还是提供充分的公共服务，这一思想由来已久，为人民所接受与认可。

（二）公私二元对立到新行政法学背景下的德国行政合同 根据德国《联邦行政程序法》第54条，行政合同作为行政行为的替代性手段，应当是一种建立、变更、消灭公法范畴的法律关系的合同。[77]  参见于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用，载《行政法学研究》2017年第2期，第44页。虽然合同约定行政主体与特定经营者之间存在提供相应产品或服务以及支付对价的民商事法律关系，但合同履行的主要方面强调了行政主体方面的给付之特殊性，即许可特定经营者进行公共产品与公共服务领域经营的公益性，与此同时，合同的签订也并非完全遵循契约自由，特定经营者的选择与确定存在着行政许可的前置要件，且属于更为严苛的行政特许，需通过招标、拍卖等公平竞争程序确定被许可对象。[30]  Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970). [31]  参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第161页。

[95]  参见王阳璇：公用事业民营化的政府规制研究，西南政法大学宪法与行政法学院2009年硕士学位论文，第6~7页。[68]对此，可借鉴法国行政法之财务平衡原则，以修缮现行法中行政优益权的相关规定，在合同相对人无过错的前提下给予其完全性的补偿，充分为合同相对人履行合同提供良好环境，还可参照民法契约引入情势变更原则，在行政合同的履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的变故，致合同之履行困难，若继续维持合同将显失公平，可协商变更合同相关内容，由于公益性目的不得不继续履行的，也应给予合同相对人合理的补偿，以共担损失。

再看特定经营者与公共产品、公共服务购买人之间的消费契约，其主要方面在于经营者对服务和产品的提供以及购买者支付价款行为的履行，主要是私法契约的内容，契约的签订也由意思自治原则主导。[10]  参见李颖轶：论法国行政合同优益权的成因，载《复旦学报（社会科学版）》2015年第6期，第157~161页。

[22]若需对私法规制下的公私合作契约进行分类讨论，也是沿用公法主体与私法主体的分类[23]标准，即采用以合同主体为主的划分标准。[46]与行政主体享有相关权力得以规制合同的地位不同，合同相对人并不享有民法上的履行抗辩权、强制履行、违约金、价格制裁等违约救济，[47]虽然，我国行政合同纠纷的处理方式主要是单向性救济，看似有利于保障相对人的权益，如行政仲裁、行政复议[48]和行政诉讼及行政赔偿诉讼，[49]但都具有明显局限性，如行政仲裁便存在较大争议，[50]笔者对此的观点是，行政仲裁针对的是与行政合同相关的民事纠纷，并非严格意义上的行政合同关系。[25]  参见李训民：公法契约之控制——从公私合伙架构谈起，载《行政法学研究》2012年第1期，第137页。[56]  参见童之伟：法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授，载《中国法学》2001年第6期，第27~28页。首先，民营化并不意味着国家除任务化，国家不免除承担公共行政义务和责任，只是在一定程度上将公用事业对私主体市场开放，引入私主体对公共行政事务进行不同程度的参与。[26]  参见王名扬：《王名扬全集：英国行政法 比较行政法》，北京大学出版社2016年版，第18页。

[28]  参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社2005年版，第130页。[85]  该类型认为不论是否规定当事人有无执行公务的义务，有时合同本身就是执行公务的一种方式。

（2）包含有做出行政行为或者其他主权性职务行为的义务。本身可以认定为私法行为的、模棱两可的契约应纳入私法领域，为合同当事人提供相对更有利的权利保障与救济途径。

[32]简言之，美国公私合作契约对私方当事人权益的保护，在某种程度上来说，甚至远高于对行政主体的行政管理任务之保障。[20]  参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第381页。

反之，若将其认定为行政合同，将提高权力的比例，不利于法权结构的优化。[96]  参见崔建远：行政合同的边界及其确定根据，载《环球法律评论》2017年第4期，第27页。[37]  《行政诉讼法》第12条：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。[1]在国家任务的完成与社会建设中，出现了民间资本的引进及私人参与公共治理等公私合作现象，合作理念体现在行政执法和行政管理等领域。

[2]行政合同作为现代意义上的新型行政管理手段，对其的探讨也随之兴起。[43]也正因如此，有观点认为完善行政合同之救济的途径之一是在行政诉讼中构建专门解决行政合同纠纷的双向性构造，即发生纠纷时双方应享有平等的诉权，而非现行行政合同制度下行政主体为了公共利益需要,可单方直接行使解除合同、确定赔偿金等特殊权力。

反观行政任务外包、行政助手等功能民营化的模式，因其私法因素所占比重过小，基本还是由行政主体进行运作，私主体一般不以自己名义而是以行政主体的名义经营相应公用事业，因而在该综合性标准运用的第一步就不符合相应的条件，不宜认定为行政合同。[61]  参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第311~312页。

[47]  参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第600~676页。[57]  参见韩津和、杨西虎：行政合同的法律适用之模式选择，载《法律适用》2014年第3期，第2页。

[21]  这里不使用行政合同概念是为了对二者进行区别。[58]  参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第32页。第二，直接执行公务的合同。较宽泛的界定范围，对应的是强有力的行政法上的救济措施。

简言之，法国法院所认定的行政合同是指行政主体经和合同相对人协商，依双方意思表示的一致，而在双方当事人之间创设、变更或消灭某种权利和义务的行为。[67]也正是出于原因中的前二者，行政优益权在行政管理实务中饱受诟病，行政优益权的实际行使主体也较为混乱，存在着行政主体为规避责任甚至滥用行政合同以替代其他行政行为的情形。

虽然英国行政法原则上适用的是一般法律规则，但仍存例外情况，例如公法下之政府契约并不能完全约束公部门的自由裁量权，此类特殊规定乃是对公部门进行行政管理的保障。三、行政合同界定标准之内容要素的比较分析 由于行政合同这一概念的起源与发展都是立足于域外语境，在我国的发展虽具有独特之处，但仍尚未成熟，[57]因此笔者尝试在现行行政合同理论的基础上，结合不同法律制度与社会背景下行政合同的各内容要素，对现有的不同行政合同之界定标准行对比分析，以期对行政合同界定标准的完善提供有益参考，是否能够移植适用另当别论。

较窄的界定范围对应有效的私法保障途径，较宽泛的界定范围对应强有力的行政法保障与救济措施。再者，在契约性与行政性的次序上，仍应坚持行政性优位于契约性。